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嫖宿幼女罪产生的轻率,废除得艰难
2015年08月25日07:45
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按照立法惯例,修订法律到了由法律委员会就草案向人大常委会作说明的程度,一般离正式成为法律也就一步之遥了。已经可以肯定地说,嫖宿幼女罪废除在即。

在昨天的全国人大常委会会议上,全国人大法律委员会主任委员乔晓阳就刑法修正案(九)草案三审稿向全国人大常委会作了说明。乔晓阳说,有关方面不断提出取消嫖宿幼女罪,法律委员会经研究,建议全国人大常委会采纳该意见,取消该罪名,对这类行为可适用刑法第236条关于奸淫幼女的以强奸论,从重处罚的规定。

按照立法惯例,修订法律到了由法律委员会就草案向人大常委会作说明的程度,一般离正式成为法律也就一步之遥了。已经可以肯定地说,嫖宿幼女罪废除在即,这可是经历了漫长的7年呼吁,才有的这一结果。而当初产生这一立法,却仿佛在一霎那完成,极其轻率。

嫖宿幼女罪产生之轻率

我国现行刑法通称1997年刑法,它是对1979年刑法的大幅度修订而来(后者只有192条,前者则有452条)。1979年刑法只规定了强奸罪,未规定嫖宿幼女罪。当年刑法第139条是这样规定的:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3以上10下有期徒刑。//奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚。//犯前两款罪,情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。//二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。”

一般将该条第一款规定强奸罪一般情节的处罚,将第二款规定奸淫幼女罪一般情节的处罚;第三款是对强奸罪和奸淫幼女罪加重情节的处罚规定;第四款是对轮奸处刑的规定。当时立法水平较低,本应直接规定“二人以上轮奸的,从重处罚”,却规定得啰里巴嗦;且法定刑仍只在3-10年之间从稍重一点来处罚,而未升格为10年以上至死刑的法定刑幅度。

1979年刑法一出台即开始了修订,经历了15年漫长的修订历程,这期间调整形成了若干份刑法修订征求意见稿,但是,直到1996年12月和1997年2月两次提交全国人大常委会审议的一审稿、二审稿,都没有将嫖宿幼女罪独立成罪,直到1997年3月全国人大召开会议,审议刑法修订草案三审稿,这次的三审稿中才突然出现了嫖宿幼女罪单独成罪的规定,并获得了这次会议的通过,形成了法律(即1997年刑法)。

1997年刑法关于强奸罪也有很多细化,对轮奸的处罚态度也发生了变化,其立法水平也有很大的提高。

1997年刑法第236条关于强奸罪是这样规定的:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。//奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。//强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”可见,轮奸的法定刑升格为10年以上至死刑了,而且并列情节增加到5种,立法语言也进步了。

规定了嫖宿幼女罪的第360条是这样的:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的【传播性病罪】,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。//嫖宿不满十四周岁的幼女的【嫖宿幼女罪】,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这就是刑法修订三审稿中才出现的那个样子,且当即获得了通过。

之前的若干稿刑法修订草案未出现嫖宿幼女罪,只是在最后一稿中才出现,一出现通过了,可见该罪的出台是没有在理论上充分研究的产物,难怪该条款要逻辑上存在诸多问题(后述)。我敢说,若嫖宿幼女条款在1979年大修到后面的一审稿或二审稿中公布出来,接受众多专家学者的评判,诸多问题都会被发现,有可能根本就出不了台,因为三审就是要通过法律案,且审议的议题很多,形成不了真正意义的讨论。

嫖宿幼女罪废除之艰难

2007年贵州习水发生多名官员参与嫖宿幼女案,后经过媒体曝光,嫖宿幼女之罪名引起了舆论的广泛而持续关注,海南万宁小学校长嫖宿幼女案、陕西略阳毁容幼女案等等,不断持续上映,“废除嫖宿幼女罪,并回强奸罪”的呼声一直不绝于耳,以至于每年全国两会上的焦点议题中,都少不了“嫖宿幼女罪”。

尽管如此,2009年的刑法修正案(七)、2011年的刑法修正案(八)之立法机会均未触碰这个罪名,在最高法院2013年底即公开表态“完全赞成废除嫖宿幼女罪”后,2014年11月份刑法修正案(九)草案的一审稿、2015年7月份的二审稿都未涉及“嫖宿幼女罪”,使得诸多关注该罪废除的朋友非常气愤和绝望。现在突然曝出三审稿加进删除嫖宿幼女罪的规定,反弄得人们有点意外惊喜似的。

有今天有即将废除这一结果,民意当然是基础,但有些关键人物的作用也不可忽视,例如中国社科院刘白驹、全国妇联原副主席甄砚、中华女子学院教授孙晓梅等作为“两会”的代表、委员,都曾提交相关的议案、提案,位高权重的全国人大常委会副委员长、全国妇联主席沈跃跃和全国人大内司委主任委员马馼等,也在立法机构多次发声,起了重要作用。

要求废除嫖宿幼女罪的理由主要有三点:一是嫖宿幼女罪与强奸罪在逻辑上不具有同一性,后罪认为幼女无性同意权,无论幼女是否同意,与其发生性关系,一律成立强奸;前罪又认为幼女有性同意权了,不按强奸论处了;二是隐含嫖宿对象为卖淫幼女,对幼女进行了污名化立法伤害;三是不利于严厉打击性侵幼女的犯罪行为,因为强奸三人以上幼女最高可判处死刑,而嫖宿三名以上幼女,最高只能判处有期徒刑15年。

这么明显的问题,为什么废除起来那么艰难?我认为,原因可能很多,但触碰嫖宿幼女罪的很少是普通百姓,而多为有特殊变态嗜好的官员和权贵,这些人在立法上有话语权,是一个不可忽视的重要因素。

这次对刑法修正案(九)草案的审议属于三审。我国人大立法借鉴西方议会“三读通过”的做法,多数法律案或修订法律案要上三次常委会审议才获通过。第一次审议时,法律草案一审稿在全国人大常委会亮相,每位委员人手一册,初步议一议,最后汇总形成二审稿;第二次审议为深度审议,广泛开展讨论,提出增删、修改、调整和补充的意见,形成三审稿;第三次审议一般仅个别地方象征性地动一动,即交付表决通过,形成正式法律。

也就是说,按照一般“三读通过”来处理,这一次刑法修正案(九)马上就要进行表决通过了。如果真是这样,那么废除刑法嫖宿幼女罪之修订立法,就不是三读通过,而是一读通过了。历史就有这么惊人的相似和巧合,当初嫖宿幼女罪写进刑法最后一稿修订稿当即表决通过了,也算是一种前后照应。

当然,这次全国人大常委会不表决通过包含废除嫖宿幼女罪的刑法修正案(九)也不奇怪,若修订相关条文争议很大,而四读、五读通过的,也有先例;相反立法机构和社会已形成高度共识的立法一读通过的也存在。

(刘昌松 北京慕公律师事务所律师)

来源:中国网       (责编:白利平、陈海燕)
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